Некоторые вопросы ответственности недропользователей: примеры судебной практики. VI Investors’ Voice Magazine: Oil and Gas Kazakhstan 2016: Strategies for the Future
Уважаемые читатели, в данной статье мы хотели бы поделиться с вами интересным опытом из нашей недавней судебной практики. На первый взгляд, это довольно часто встречающиеся споры по возмещению экологического ущерба, по расчету ущерба вследствие нерационального использования недр, по ответственности вследствие нарушения контрактных показателей добычи и по начислению дохода вследствие добычи попутного газа, однако, они имеют ряд любопытных с практической точки зрения моментов. В данной публикации мы сжато рассматриваем конкретные судебные дела (Case Study) с точки зрения одной из сторон спора либо представляем краткое обсуждение актуальных вопросов. Поэтому данный материал не претендует на объективность и всесторонний анализ, более того, не может быть рассмотрен как правовая консультация или руководство к действию, так как каждое дело отличается своей спецификой. Мы выражаем надежду, что данная информация о существующей судебной практике будет полезной при возникновении аналогичных спорных вопросов и поможет положительно разрешить спор.
ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ 1: Возмещение экологического ущерба вследствие добычи общераспространенных полезных ископаемых
Краткая вводная информация.
Программой развития инфраструктуры месторождения нашего клиента предусмотрено строительство нефтяных площадок и подъездных путей к ним. Для осуществления строительства недропользователем были привлечены подрядчики.
Работы включали настил земляного полотна с его последующим уплотнением грунтом и гравием. Проектно-сметная документация предусматривала использование либо привозного грунта, либо «местного» грунта из боковых срезов для уплотнения земляного полотна. В ходе строительства неровности рельефа выравнивались (возвышенности срывались, низины засыпались, в том числе путем использования грунта, оставшегося от срытия возвышенностей).
По результатам проверки деятельности недропользователя департамент экологии (ДЭ или Истец) подал иск к недропользователю о возмещении ущерба окружающей среде вследствие самовольной добычи ОПИ в 2012-2014гг. в размере 3,9 млрд. тенге.
Позиция истца
ДЭ аргументировал свою позицию следующим:
(1) Подрядчики использовали «местный» грунт для выполнения работ, т.е. осуществляли добычу ОПИ, не имея разрешительных документов.
(2) ДЭ не отрицает, что вменяемое нарушение законодательства, повлекшее ущерб окружающей среде, было совершено не самим недропользователем, а подрядчиками недропользователя. Тем не менее, ДЭ делает следующий вывод: добыча ОПИ подрядчиками осуществлялась на контрактной территории недропользователя с ведома недропользователя; ОПИ предназначались для удовлетворения потребностей недропользователя. Соответственно, ДЭ считает, что именно недропользователь несет ответственность за добычу ОПИ подрядчиками.
(3) Вследствие самовольной добычи ОПИ был причинен ущерб окружающей среде.
В соответствии со ст.108 Экологического кодекса экономическая оценка ущерба от незаконного пользования недрами определяется в соответствии с Правилами экономической оценки ущерба от загрязнения окружающей среды (утверждены Постановлением Правительства Республики Казахстан от 27 июня 2007 года №535).
В соответствии с п.16 указанных Правил экономическая оценка ущерба от самовольной добычи ОПИ определяется в десятикратном размере стоимости добытых ОПИ. При этом стоимость добытых ОПИ определяется исходя из средней рыночной цены реализации товарного продукта за период не свыше квартала, начиная с даты выявления нарушения.
Позиция недропользователя
Недропользователь привел следующие доводы:
(1) Ущерб подлежит возмещению лицом, причинившим такой ущерб. ДЭ не отрицает того, что недропользователь непосредственно не производил выемки грунта, а все действия, которые ДЭ рассматривает в качестве незаконного использования недр, осуществлялись третьими лицами.
•\tст.917 Гражданского кодекса, в соответствии с которой вред, причиненный неправомерными действиями, подлежит возмещению лицом, причинившим такой вред.
•\tст.321 Экологического кодекса, в соответствии с которой лица, совершившие экологические правонарушения, обязаны возместить причиненный ими ущерб.
(2) Недропользователь не несет ответственности за действия третьих лиц на своей контрактной территории, если это не связано с операциями по недропользованию такого недропользователя.
(3) Грунт не является ОПИ. Соответственно, (1) отсутствует факт незаконного использования недр; (2) деятельность подрядчиков по использованию (извлечению) грунта нельзя рассматривать как добычу ОПИ; (3) ДЭ не имел права производить расчет ущерба на основании цены грунта.
Выводы суда
Кто несет ответственность за ущерб?
Суд поддержал позицию недропользователя в части лица, ответственного за ущерб.
Ответственность недропользователя за действия третьих лиц на контрактной территории
Суд постановил, что извлечение грунта третьими лицами на контрактной территории недропользователя не является основанием для привлечения недропользователя к имущественной ответственности.
При этом суд указал, что в соответствии с п.39 ст.1 Закона «О недрах и недропользовании» (Закон о недрах) контрактная территория – это территория, определяемая горным отводом, на которой недропользователь вправе проводить операции по недропользованию, соответствующие контракту. Следовательно, недропользователь несет ответственность только за деятельность, связанную с операциями по недропользованию, предусмотренными его контрактом. Поэтому суд считает, что недропользователь не обязан нести ответственность за действия других недропользователей на своей контрактной территории.
Является ли грунт ОПИ?
Суд постановил, что грунт не является ОПИ. При этом суд мотивировал свой вывод следующим.
В соответствии с п.8 ст.16 Закона о недрах перечень ОПИ определяется Правительством Республики Казахстан. В проверяемый период (2012-2014гг.) действовал Перечень общераспространенных полезных ископаемых (утвержден Постановлением Правительства Республики Казахстан от 7 апреля 2011 года №397). Указанный перечень ОПИ является исчерпывающим и не содержит такого вида ОПИ как грунт. Таким образом, ДЭ, вменяя незаконную добычу ОПИ, не доказал, какое именно ОПИ и в каком объеме было добыто.
Далее суд указал, что экономическая оценка ущерба окружающей среде от самовольной добычи ОПИ определяется в десятикратном размере стоимости добытых ОПИ, а не грунта. При этом суд обоснованно не принял во внимание доводы ДЭ о том, что грунт представляет собой совокупность ОПИ.
Следует отметить, что в некоторых подзаконных актах грунт также не отнесен к ОПИ и суды Республики Казахстан ранее также давали аналогичную оценку отнесению грунта к ОПИ (например, в деле по иску Департамента экологии Атырауской области к ТОО «Атырауинждорстрой»).
Является ли извлечение грунта добычей полезных ископаемых?
На наш взгляд, суд косвенно подтвердил, что извлечение грунта нельзя приравнивать к добыче ОПИ.
Во-первых, если грунт не является полезным ископаемым, то его извлечение не может рассматриваться как добычу. В соответствии с Законом о недрах добыча – это весь комплекс работ (операций), связанный с извлечением полезных ископаемых из недр на поверхность. Следовательно, объектом добычи являются только полезные ископаемые.
Во-вторых, в том же СН РК 1.02-19-2007 указывается, что на изыскания грунтовых строительных материалов не следует распространять требования, регламентирующие поиск, разведку, подсчет и утверждение запасов месторождений полезных ископаемых.
Возможно, что в данном случае использование грунта необходимо рассматривать не как деятельность по недропользованию, а как строительную деятельность и частично как деятельность по землепользованию.
ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ 2: Судебное дело о возмещении ущерба за сверхнормативные пластовые потери нефти
По данному судебному делу хотелось бы вкратце изложить основные аргументы ответчика — недропользователя, представленные в судебном заседании. Данное судебное дело было рассмотрено во всех инстанциях и решение принято судом в пользу недропользователя.
Краткая вводная информация
Компания А в 2013 году фактически добыла 100.000 тонн нефти с месторождения Жол. Рабочей программой предусмотрена добыча 140.000 тонн нефти.
Проектный уровень КИН (коэффициент извлечения нефти) месторождения Жол составляет 0,25. Утвержденные извлекаемые запасы – 1.500.000 тонн.
Согласно акта проверки органа по изучению и использованию недр выполнение КИН в 2013 году составляет 0,17 (выведено как соотношение добытой нефти к утвержденной проектной с учетом разбивки по годам). Соответственно, отклонение от КИН подлежит возмещению как ущерб за нарушение правил в области рационального использования недр (расчет: 0,25–0,17=0,08 отклонение). Соответственно, КИН1%=(1.500.000х1)/100=15.000 тонн. Расчет: 15.000 тонн х 0,8 = 12.000 тонн, средняя цена реализации 350 долларов США за тонну. Соответственно ущерб составил 5.250.000 долларов США. Органом по изучению и использованию недр подан соответствующее заявление и предъявлены исковые требования о возмещении ущерба вследствие нарушения требований в области рационального использования недр.
Обсуждение
До того, как осуществлять проверку самих расчетов необходимо выяснить вопрос наличия ущерба/вреда, как такового. Для этого необходимо рассмотреть ряд вопросов:
Что такое КИН?
Что такое «сверхнормативные пластовые потери нефти»?
Возможно ли рассчитать и применить КИН к объемам нефти, добываемых в течении календарного года?
Может ли несоблюдение проектного КИН в течении календарного года повлечь сверхнормативные пластовые потери нефти?
По первому вопросу, определение КИН приведено в Инструкции по классификации запасов месторождений, перспективных и прогнозных ресурсов нефти и природного углеводородного газа, утвержденной приказом Министра энергетики и минеральных ресурсов РК от 27 октября 2005 года №283, где определено, что коэффициенты извлечения нефти (газа и конденсата) – величины, показывающие, какая часть запасов или ресурсов может быть извлечена из недр при оптимальном режиме разработки залежей до предела экономической рентабельности с применением передовых апробированных технологий и техники добычи. Иными словами, КИН означает, какая часть нефти от начально утвержденных геологических запасов может быть извлечена при разработке до предела экономической рентабельности, то есть до окончания коммерческой разработки месторождения.
По второму вопросу, как указано выше, определение сверхнормативные пластовые потери нефти законодательством не определено, следовательно, мы обращаемся к определению нормативных потерь полезных ископаемых в недрах, под которыми понимаются потери, технологически связанные с принятыми способами и системами разработки полезных ископаемых при добыче, уровень которых обоснован технико-экономическими расчетами (статья 1, п. 13) Закона о недрах). Учитывая, что технико-экономические расчеты являются основой для определения КИН, а принятые способы и системы разработки утверждаются в целях достижения КИНа на конец рентабельности разработки всего месторождения, следовательно, сверхнормативные пластовые потери означают часть неизвлеченных запасов от утвержденных запасов нефти на момент конечной даты разработки месторождения.
Следовательно, отвечая на третий вопрос, как описано выше и основываясь на практике разработки нефтяных и газовых месторождений, КИН рассчитывается на весь период добычи на месторождении, следовательно, КИН не может рассчитываться и применяться в разрезе определенного периода (месяц, год, 2 года и пр.).
И, наконец, по четвертому вопросу, из вышеизложенного очевидно, что КИН нельзя применять к добыче за определенный год и несоблюдение КИН за один год не может быть признано сверхнормативными пластовыми потерями нефти, так как: 1) само понятие сверхнормативных пластовых потерь применимо только к периоду окончания эксплуатации месторождения, понятия КИН за календарный год не существует; 2) неизвлечение объема добычи в текущем году не означает, что данное неизвлечение приводит к потере данных объемов, так как они могут быть и будут извлечены в будущем периоде в соответствии с правилами и способами разработки; 3) в законодательстве и практике отсутствует возможность определения ущерба недрам при невыполнении утвержденных рабочей программой обязательств по добыче.
Учитывая, что в соответствии со ст.917 Гражданского кодекса вред, причиненный неправомерными действиями, подлежит возмещению лицом, причинившим вред, а вышеприведенный анализ доказывает отсутствие вреда как юридического факта и ущерба недрам как такового, следовательно, невозможен расчет ущерба и суды обязаны отказать в удовлетворении исковых требований.
ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ 3: Расчет ущерба, причиненного вследствие нарушения требований в области рационального использования недр
Считаем актуальным обратить внимание на порядок расчета ущерба, причиненного вследствие нарушения требований в области рационального использования недр также предусмотренный в Правилах определения размера ущерба, причиненного вследствие нарушения требований в области рационального использования недр, утвержденных приказом Министра по инвестициям и развитию Республики Казахстан от 27 февраля 2015 года № 207 (далее – Правила №207) путем отсылки на примеры расчетов, изложенных в приложении к Правилам №207. Отсутствие разъяснений к расчетам и неоднозначность применяемой терминологии приводят к ряду спорных моментов. Рассмотрим пример, приведенный в Правилах №207:
Пример расчета:
Недропользователь за отчетный период добыл 2.658.000 тонн нефти. За этот период фактические потери нефти составили 4.442 тонн нефти, в том числе утвержденные нормативные потери 1.081 тонн нефти.
Средняя цена при реализации нефти недропользователем (Лондонской биржей металлов и нефти) в отчетном периоде составляла 50,49 долларов США,
(4.442 – 1.081) х 50,49 = 169.696,89 долларов США.
169.696,89 х на официальный курс национальной валюты Республики Казахстан к иностранной валюте, установленный Национальным Банком Республики Казахстан на момент обнаружения ущерба = сумма ущерба.
Обсуждение и выводы
Как мы видим, для расчета ущерба примерами, и в дальнейшем при подаче исков, применяется формула произведения разницы фактических потерь над нормативными потерями на среднюю цену при реализации нефти недропользователем (Лондонской биржей металлов и нефти) в отчетном периоде.
Во-первых, использование термина «средняя цена для реализации» неоднозначно. Какая цена реализации используется: средневзвешенная цена реализации недропользователя за последний год? или за шесть месяцев? или иной определенный период?
Во-вторых, насколько обоснованы, справедливы и объективны применяемые цены? Как известно, ряд недропользователей реализует нефть на внутреннем рынке, где цена значительно меньше, чем цены реализации нефти на экспорт. Очевидно, что недропользователь, реализующий нефть на местном рынке при равно нанесенном ущербе недрам с недропользователем-экспортером будет нести меньшую финансовую нагрузку, чем реализующий на экспорт.
В-третьих наличие в примере пояснения в скобках (Лондонской биржи металлов и нефти), равно как и в тексте пункта 7 Правил №207 указано: «По полезным ископаемым, на которые имеются официальные котировки цен, применяется их средняя стоимость за отчетный период». Неясно, является ли использование котировок обязательным или альтернативным.
В-четвертых, в случае если применяются указанные котировки, то применяется ли уменьшение цены (дифференциал)? Иными словами, котировки на нефть приводятся с учетом их цены в определенной точке мирового рынка, тогда как для того, что доставить нефть, недропользователь или покупатель понесут значительные расходы от скважины недропользователя до мирового рынка, на котором фиксируются названные котировки. Учитываются ли сложившиеся цены в регионе?
Для целей перевода в национальную валюту какая дата будет являться датой обнаружения ущерба? Дело в том, что для некоторых нарушений необходимо наступление определенных условий в будущем для признания ущерба. Проверяющие органы на практике указывают различные даты: дата акта проверки или дата окончания года, в котором выводятся потери и др.
Хотелось бы отметить, что в основе приведенных расчетов лежит лишь разница между фактическими и нормативными потерями. В примерах отсутствуют порядок расчета при отклонении от сверхнормативных пластовых потерь, сверхнормативных потерь по сжиганию газа и пр. При этом приведенные расчеты не принимают во внимание степень и масштабность нанесенного ущерба недрам и его критичность для окружающей среды в целом.
На основе вышеизложенного, мы приходим к выводу, что при анализе возможных аргументов в части расчетов ущерба необходимо учитывать особенности и специфику деятельности конкретного недропользователя, текущие рыночные факторы и другие параметры обоснованности расчетов контролирующих органов с целью избежать «додумываний» формул и «сочинительства» методологии.
Недропользователи в своей деятельности вступают в различные споры и разногласия с государственными органами, что порождает неоднозначную правоприменительную практику в различных регионах. Мы постарались представить вашему вниманию недавние судебные дела, которые считаем наиболее интересными и актуальными. Особо радует коэффициент успешности (success rate) их рассмотрения в пользу недропользователей. Мы надеемся, что создание инвестиционного суда позволит действительно всесторонне и полно рассматривать дела с участием недропользователей, споры которых в большинстве своем будут подсудны инвестиционному суду и будет способствовать выработке единых подходов в отрасли и помогать в создании определенных и понятных условий для работы недропользователей с учетом специфики деятельности недропользователей и их проектов в целом.
Информация, содержащаяся в настоящем Обзоре, общего характера и не может быть использована как юридическая консультация или рекомендация. Пожалуйста, имейте в виду, что Казахстан является развивающейся экономикой, и законодательство и правовая система находятся в постоянном развитии. В случае возникновения каких-либо вопросов в отношении информации, изложенной в настоящем Обзоре, пожалуйста, обращайтесь
