Концепции английского права в гражданско-правовой системе Казахстана – реально ли это? Опыт России
Ни для кого уже давно не секрет, что весь крупный бизнес в Казахстане выбирает английское право в качестве применимого права в сделках слияний и поглощений. В период зарождения бизнеса на просторах казахстанского рынка профессиональных юридических услуг начали появляться международные юридические фирмы, которые в силу своего зарубежного опыта могли предложить клиентам проверенные годами на практике бизнес-решения, прописанные в договорах и подчиненные английскому праву. Как результат, за весь период независимости Казахстана отечественный бизнес уже убедился в удобстве и эффективности таких решений, и сегодня многие казахстанские юристы высказываются за очевидную потребность в имплементации отдельных институтов английского права в гражданское право Казахстана. Это, в частности, касается инструментов, традиционно используемых при сделках слияний и поглощений (M&A). Другая часть казахстанского профессионального сообщества не совсем поддерживает идею имплементации концепций английского права, ссылаясь на принципиальную несовместимость континентального и прецедентного права1.
В этой связи в данной заметке мне хотелось бы обратить внимание на российский опыт имплементации норм английского права в законодательство Российской Федерации (РФ) как следствие недавней реформы гражданского законодательства нашего соседа. Сегодня в российском праве есть концепции representations & warranties, обязательства о возмещении потерь, урегулирован опционный договор, появился договор эскроу и другое. Российские практики-юристы подтверждают, что теперь стороны гораздо реже структурируют сделки, искусственно вводя иностранный элемент лишь с целью подчинить документы английскому праву. То есть если раньше приходилось обосновывать выбор российского права для конкретной сделки, то сейчас сложилась обратная ситуация - многие крупные игроки предпочитают российское право и готовы рассматривать альтернативные опции лишь в исключительных случаях2.
Согласимся с тем, что помимо реформы российского гражданского законодательства результатом вышеописанных последствий являются и политические причины, такие как санкции. Хотя в 2018 году количество сделок на российском рынке слияний и поглощений значительно выросло: с 552 в 2017-м до 652 в прошлом году3.
Что нам демонстрирует российский опыт?
Нам, казахстанским юристам, интересно и полезно узнать, что эти новеллы российского гражданского права модифицировали с точки зрения рыночной практики. Как, например, концепция заверений об обстоятельствах и обязательства о возмещении потерь по российскому праву работают на практике?
Вопрос внедрения английских правовых концепций в российское законодательство долгое время обсуждался в различных кругах, в Госдуме, на круглых столах российского профессионального юридического сообщества. Правительство РФ прислушалось к предложениям и замечаниям юристов и начало активную работу над реформированием гражданского законодательства. Итогом стала реформа законодательства, проходившая поэтапно, вступив в активную фазу в 2013 году и отразив значительную часть правовых конструкций из английского права в 2015 году.
Российская реформа гражданского права, несомненно, улучшила позицию российского права в целом – теперь российскому праву знакомы распространенные в мировой практике инструменты. В российском законодательстве появились такие правовые конструкции, как:
Возмещение потерь;
Заверение об обстоятельствах;
Эскроу-счета;
Опционы;
Эстоппель;
Плата за отказ от договора.
Об успешных результатах можно судить по результатам исследования проведенного юридическим журналом «Legal Insight» и Фондом развития интернет-инициатив (ФРИИ) в 2015 году. Указывается, что более 65% российских юристов готовы использовать российскую юрисдикцию при заключении инвестиционных сделок, а 58% опрошенных отметили, что готовы использовать российское право благодаря последним поправкам в Гражданский кодекс РФ.
В связи с этим целесообразно обратиться к мнению российских практикующих юристов, которые уже начали сталкиваться с применением в сделках M&A российского права с адаптированными английскими концепциями:
Юристы констатируют тот факт, что «стороны гораздо реже структурируют сделки, искусственно вводя иностранный элемент лишь с целью подчинить документы английскому праву. Если раньше приходилось обосновывать выбор российского права для конкретной сделки, то сейчас сложилась обратная ситуация, многие крупные игроки предпочитают российское право и готовы рассматривать альтернативные опции лишь в исключительных случаях»4.
Тем не менее существует мнение, что говорить о том, что российские бизнесмены полностью ушли из зоны английского права преждевременно до сих пор не все вопросы можно эффективно разрешать с помощью инструментов отечественного права, по-прежнему сохраняется недоверие бизнеса к российскому суду5.
Выводы
Несмотря на положительную динамику отхода к российскому праву, российские юристы в целом констатируют нехватку гибкости ввиду избыточного количества императивных норм и бюрократии, что вполне применимо и для Казахстана. На лицо факт существования в Казахстане множества законодательных инициатив, которые, с одной стороны, казалось бы способствуют развитию и упрощению, а с другой стороны - тормозят развитие бизнеса6. Соответственно, очень часто новеллы законодательства в Казахстане совершают один шаг вперед, при этом способствуя на практике двум шагам назад.
Еще одним пластом проблем выделяется высокий уровень непонимания судьями специфики различных сфер бизнеса7, в то время как в английской системе права развита система специализированного коммерческого арбитража и широко распространены отраслевые третейские суды. Данные проблемы также очевидны и для казахстанской реальности.
На наш взгляд, основной проблемой, которую вряд ли получится изменить и в России, и в Казахстане, является невозможность принятия нашими правовыми и судебными системами фундаментального правового принципа английского права: «Все, что прямо не запрещено – разрешено». На практике у нас часто действует принцип: «Все, что прямо не разрешено, то запрещено».
Россия уже совершила первый важный шаг и имплементировала концепции английского права, российской правовой системе и бизнесу сейчас остается дать время на усвоение уже заимствованных механизмов, дело осталось за самым сложным - приспособить их к полноценному практическому применению посредством единообразного толкования новых норм.
Касательно Казахстана, мы можем пойти по российскому пути, тем более, что в данном направлении уже ведется работа на правительственном уровне, к работе привлечены эксперты и консультанты, эти вопросы неоднократно поднимались НПП «Атамекен». При этом, краеугольным камнем остаются практические риски, ведь дьявол, как говорится, кроется в судебной практике. Если раньше стороны с опаской подписывали документы, подчиненные казахстанскому праву, в которых они прописывали заверения, гарантии, обязательства о возмещении потерь, то смогут ли они с легкостью полагаться на эти зарубежные концепции, которые будут зафиксированы на законодательном уровне? Казахстанским судам придется толковать соответствующие обязательства на основании норм казахстанского гражданского кодекса. Понятно, что в английском праве этот вопрос решен в рамках существующих прецедентов, соответственно, насколько комфортно будут чувствовать себя компании, использующие адаптированное казахстанское право? Параллельно с поднятием вопроса об имплементации английских норм, что, по сути, является больше техническим вопросом, законодателю и вовлеченным в этот процесс экспертам следует рассматривать вопрос шире, включая:
1) оценку возможностей наших правовой и судебной систем в плане их готовности к такой трансплантации. Необходимо ставить целью избежать искусственных имплементаций;
2) определение соотношения между уровнем правовой защиты, предоставленным на законодательном уровне, и уровнем эффективности такой защиты на практике;
3) адаптацию казахстанского права с нормами английского права, в частности, в области корпоративного права. Налицо факт существования определённых барьеров для внедрения концепций английского права. Например, императивность казахстанского принципа преимущественного права покупки, которая не позволяет имплементировать в классическом виде договоры опциона на практике.
Несомненно, в целом внедрение норм английского права улучшит инвестиционный климат в стране, но не предоставит решения всем существующим проблемам. Желаемого эффекта возможно будет достичь лишь посредством комплексного подхода. Доверие инвесторов к стране формируется не наличием закрепленных в кодексах норм английского права, такие нормы должны имплементироваться на практике в стенах справедливых и честных судов с гарантиями защиты права собственности на активы.
- М.К. Сулейменов «Английское право и правовая система Казахстана», https://www.zakon.kz/4760217-angliyskoe-pravo-i-pravovaya-sistema.html
- https://pravo.ru/story/209565/?desc_chrono_9_3=
- Обзор рынка слияний и поглощений в России, https://assets.kpmg/content/dam/kpmg/ru/pdf/2019/02/ru-ru-ma-survey-feb-2018.pdf
- Партнер CMS Russia Владимир Зенин
- Алексей Городисский, партнер АБ Андрей Городисский и партнеры
- Например, будущие ограничения в области валютного контроля
- Сергей Шорин, руководитель группы по слияниям и поглощениям «Пепеляев Групп»
