Правовые вопросы внедрения договора эскроу в систему права Республики Казахстан

Предисловие

Договор эскроу как обеспечительная мера защиты интересов сторон сделки в сфере M&A широко применяется во всем мире. В Казахстане в настоящее время применяется квази-эскроу механизм (так называемое открытие счета в пользу третьего лица), который отдаленно имеет некоторые признаки эскроу-счета и применяется казахстанскими банками по-разному в силу отсутствия законодательного закрепления понятия эскроу, тем самым вызывая некоторое недоверие со стороны участников сделки к данной обеспечительной мере. В данной статье мы попробуем осветить зарубежный опыт правового регулирования договора эскроу, проанализируем действующую практику и последние законодательные инициативы в Казахстане, а также наши рекомендации по совершенствованию казахстанского законодательства по вопросам эскроу.

Традиционные обеспечительные меры в Казахстане

Практика оказания услуг по сделкам слияний и поглощений (M&A) показывает, что в сделках по купле-продаже долей участия и акций в казахстанских объектах, у сторон всегда присутствует элемент недоверия – продавец не всегда уверен в получении денег со стороны покупателя, а покупатель, в свою очередь, не уверен в выполнении всех необходимых условий со стороны продавца. В таких случаях действующее казахстанское законодательство предусматривает соответствующие обеспечительные меры: неустойка, залог, гарантия, и другие. Однако, как показывает практика, ни одна из таких мер не защищает от ситуации, когда участник сделки скрывается с полученным вознаграждением по сделке либо уходит от ответственности, скрывая имущество от взыскания.

Анализ судебной практики позволяет сделать вывод о том, что существующие способы обеспечения исполнения обязательств не являются эффективными. Так, например, гарантия как один из способов обеспечения исполнения обязательств может быть признана недействительной в судебном порядке по причине несоблюдения процедурных требований либо выдачи гарантий должностными лицами с превышением либо в отсутствие должной компетенции. Что касается договора залога, то стороны в сделках слияний и поглощений не всегда прибегают к данному виду обеспечения исполнения обязательства ввиду определенных обстоятельств. Во-первых, залог в сделках слияний и поглощений подразумевает наличие у залогодателя крупного имущества, что не всегда представляется возможным. Во-вторых, реализация договора залога практически всегда сопровождается наличием различных процедур (например, при залоге права недропользования). В-третьих, стороны изначально отказываются от залога в качестве обеспечительной меры ввиду возможности обращения в судебные органы в случае реализации залога. В свете вышесказанного, все большее количество заключаемых в Казахстане сделок слияний и поглощений использует договор эскроу, правовым особенностям которого посвящена настоящая статья.

Эскроу как наиболее часто применяемый механизм защиты интересов сторон в сделках M&A: опыт зарубежных стран

Правовая природа института эскроу достаточно точно раскрыта А.Н. Донцовым: «Классический» механизм эскроу, используемый в международных сделках M&A, предусматривает, что покупная цена зачисляется на специальный счёт эскроу, с которого продавец может снять денежные средства только после предоставления банку (эскроу агенту) документов, подтверждающих переход права собственности на акции к получателю, покупатель может снять деньги только в случае, если акции не перешли в его собственность в течение согласованного сторонами срока».[1]Договор эскроу — это трехсторонняя сделка между эскроу-агентом и сторонами по договору купли-продажи, условно говоря, продавцом и покупателем[2].

Авторы настоящей статьи рассматривают необходимость внедрения механизма эскроу в действующее казахстанское законодательство. Рассмотренные тезисы в рамках настоящей статьи не предполагают раскрытия всех правовых вопросов темы. Целью статьи является обратить внимание законодателей, юристов-теоретиков и юристов-практиков на вопросы, имеющие значение для адекватного внедрения механизма эскроу в систему права Республики Казахстан.

Для начала хотелось бы обратить внимание на положительный опыт использования механизма эскроу в других странах, а именно, в странах Европейского Союза, в Соединенных Штатах Америки и в России. В США на протяжении уже многих лет законодательно урегулирован и успешно применяется договор эскроу (англ. escrow, т.е. условное депонирование)[3]. При этом, во многих штатах предусмотрены свои отдельные законы, регулирующие механизм эскроу[4]. Основными сферами применения в данных странах соглашений эскроу являются, в частности, сделки слияний и поглощений.

Так, например, в своем отчете 2011 года, J.P. Morgan подчеркивает преимущества использования механизма эскроу в сделках слияний и поглощений, как для продавца, так и для покупателя[5]. Соответственно, эскроу — это механизм защиты сторон от неисполнения обязательств, посредством которого они обеспечивают исполнение оговоренных обязательств и одновременно устанавливают способ осуществления расчетов. Эскроу-агентами в Европе и США зачастую выступают крупные юридические фирмы, финансовые организации и нотариусы.

Значимый скачок в сфере внедрения норм об эскроу в гражданское законодательство совершила недавно Российская Федерация. 1 июля 2014 года вступила в силу норма Гражданского Кодекса Российской Федерации о договоре счета эскроу. Российское законодательство предусматривает, в частности, что по договору счета эскроу банк (эскроу-агент) открывает специальный счет эскроу для учета и блокирования денежных средств, полученных им от владельца счета (депонента) в целях их передачи другому лицу (бенефициару) при возникновении оснований, предусмотренных договором между банком, депонентом и бенефициаром[6]. Далее статья Гражданского Кодекса Российской Федерации предусматривает, что обязательства по договору счета эскроу могут содержаться наряду с договором счета эскроу в ином договоре, по которому эскроу-агентом является банк. Соответственно эскроу-агентом, согласно российскому законодательству, может выступать только банк.

Механизм эскроу: казахстанские реалии и наш опыт применения в сделках

Наряду с опытом зарубежных стран по правовому регулированию договора эскроу, хотелось бы рассмотреть нормы казахстанского законодательства и проанализировать, насколько действующее право готово к внедрению данного механизма. Согласно статье 292 Гражданского Кодекса Республики Казахстан, исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, гарантией, задатком, гарантийным взносом и другими способами, предусмотренными законодательством или договором. Соответственно, теоретически стороны могут предусматривать в договорном порядке другие механизмы, в том числе эскроу, в качестве обеспечения исполнения обязательства.

Реальность казахстанского законодательства сегодня такова, что в нем отсутствует даже само понятие «эскроу». Своего рода аналогом счета эскроу в настоящее время выступает конструкция банковского вклада в пользу третьего лица. Так, согласно статье 764 Гражданского Кодекса Республики Казахстан при внесении в пользу третьего лица условного вклада оно вправе распоряжаться им только при соблюдении предусмотренных договором банковского вклада условий. До наступления этих условий третье лицо может распоряжаться вкладом лишь по письменному разрешению лица, внесшего вклад. Хотя данная конструкция и воспроизводит в определённой степени преимущества эскроу-счёта, однако не создает в полной мере аналогичный правовой и экономический эффект.

В случаях из нашей практики в Казахстане договор эскроу, который не представлен на законодательном уровне и используется больше как функциональная бизнес-схема, выступает в качестве специального, отдельного порядка исполнения обязательств по сделкам, регулируемым иностранным правом, где присутствует лишь элемент казахстанского права. Мы неоднократно обслуживали сделки слияний и поглощений с использованием услуг эскроу как иностранных, так и казахстанских банков. В связи с этим хотелось бы обратить особое внимание на наш опыт сотрудничества с казахстанскими банками.

Так, например, в рамках одной из наших недавно завершенных сделок, на согласование проекта договора эскроу с казахстанским банком нам совместно с клиентом пришлось потратить около 4 месяцев. На наш взгляд, консервативный подход сотрудников банка к оформлению и содержанию договора открытия эскроу счета вызван неопределенностью эскроу в качестве отдельной юридической концепции с отлаженным механизмом действия. В итоге, такие задержки во времени на согласование проекта договора эскроу со стороны банков порождают на практике определенные неудобства для клиентов, решивших воспользоваться услугами казахстанских банков, тем самым обусловливая недоверительное отношение со стороны иностранных инвесторов к механизму эскроу в Казахстане в целом и способствуя широкому применению иностранного права (главным образом, английского) к договорам эскроу в нашей стране. В данном случае необходимо отметить, что использование иностранного права и иностранных эскроу-агентов приводит к росту издержек при совершении сделок в Казахстане. Соответственно, с введением договора эскроу в казахстанское законодательство мы видим возможности для выведения части сделок с казахстанскими активами из-под регулирования зарубежным правом и повышения степени доверия иностранных и казахстанских инвесторов к казахстанскому гражданскому законодательству.

Внедрение договора эскроу в нашу правовую систему – последние законодательные инициативы

В настоящее время проект Закона «О платежах и платежных системах» предусматривает банковский счет в режиме «эскроу-счет». Так, согласно проекту, эскроу-счет — текущий или сберегательный счет, открываемый клиентом на имя третьего лица с ограничением права данного лица на совершение расходных операций по банковскому счету до наступления или выполнения им условий, определенных клиентом. В случае неисполнения лицом, на имя которого открыт эскроу-счет, условий, определенных клиентом, и истечения срока наступления или выполнения таких условий по договору банковского счета, банк возвращает деньги клиенту, открывшему эскроу-счет. На деньги, находящиеся на эскроу-счете, не допускается обращение взыскания иначе как по решению суда. Однако, по нашему мнению, в целях прочного закрепления этого механизма в законодательстве Казахстана, а также предоставления возможности сторонам гражданского оборота эффективно использовать данный механизм на практике, договор эскроу должен быть предусмотрен в самом Гражданском Кодексе в качестве отдельного гражданско-правового договора.

По нашему мнению, среди всех существующих на сегодняшний день мер гарантий исполнения обязательств, механизм, заложенный в договоре эскроу, позволяет сторонам максимально гарантировать исполнение сделки и минимизировать риски. С закреплением договора эскроу в качестве специального гражданско-правового договора с четко отлаженным механизмом на законодательном уровне, у Казахстана есть шанс значительно повысить степень доверия к казахстанскому бизнесу в целом. В частности, стороны в сделках слияний и поглощений смогут прибегать к услугам казахстанских эскроу агентов, способствуя развитию бизнеса и привлечению иностранных инвестиций в страну. По нашему мнению, существует ряд аспектов, которые необходимо учесть в целях внедрения механизма эскроу в действующее право Казахстана.

Во-первых, необходимо разобраться с юридической природой этого договора. Договор эскроу предполагает агентскую природу договора. Однако, в отличие от классического агентского договора, эскроу-агент является агентом обеих сторон, что, в принципе, нетипично для природы агентских отношений. В классическом агентском договоре четко разделяются отношения агент-доверитель и агент-третьи лица. Соответственно, договор эскроу – не обычный агентский договор, это специальный гражданско-правовой договор с присущими лишь ему особенностями. Мы полагаем, что договор эскроу — это новый этап для отечественного права, в частности, контрактного права, регулирующего сделки слияний и поглощений.

Во-вторых, краеугольным камнем стоит вопрос к субъектам, которые могут действовать в качестве эскроу-агентов. Как было упомянуто ранее в начале данной статьи, в западных странах роль эскроу-агентов могут выполнять как банки, так и частные лица (в том числе юридические фирмы). В Российской Федерации эскроу-агентами выступают пока только банки. Данный аспект является больше практическим, чем правовым, и сводится к тому, насколько реалии казахстанского бизнеса позволят выступать частным лицам в качестве эскроу-агентов. Ввиду привлечения таковых, сторонам также будет необходимо учесть вопросы механизма и контроля их деятельности в самом договоре эскроу. В случае с привлечением банков в роли эскроу-агентов вопроса с распоряжением средствами на открытых эскроу-счетах не возникает, однако, как контролировать распоряжение средствами частным лицом? В некоторых штатах США, например, используют лицензирование отдельных эксроу-агентов, а обязанности по контролю за соблюдением регулирующих норм возложены на правительственную службу[7]. Так, например, в Калифорнии, контролирующим органом и лицензиатом в одном лице выступает Департамент контроля по бизнесу[8]. За несоответствие установленным правилам частные эскроу-агенты несут гражданско-правовую, административную и уголовную ответственность.

В-третьих, необходимо учесть вопросы расторжения договора эскроу. Мы полагаем, что право эскроу-агента в одностороннем порядке расторгнуть договор будет противоречить правовой природе и самой сути договора эскроу. Однако, на наш взгляд, имеет место быть переход обязанностей эскроу-агента в случае прекращения его деятельности.

Договор эскроу обладает преимуществом по сравнению с известными казахстанскому законодательству приемами обеспечения интересов контрагентов. Реалии сегодняшнего дня диктуют необходимость внедрить этот механизм в число закрепленных на законодательном уровне типов договоров. Как отмечено выше, договор эскроу может быть отнесен к специфическому подвиду агентского соглашения. Не случайно в Концепции правовой политики Республики Казахстан[9] было отмечено, что в целях стимулирования предпринимательской активности необходимо рассмотреть целесообразность введения агентов в число субъектов гражданского права и регламентации вопросов агентского соглашения как широко применяемого в имущественном обороте договорного института.

[1] А.Н. Донцов. Конспект лекций спецкурса сделки слияний и поглощений в практике международных компаний. М.: Clifford Chance CIS Ltd. C.7.

[2] Ibrahim F.I. Shihata “The World Bank Legal Papers”, 2000, p. 334.

[3] US Code of Federal Regulations, § 53715 — Escrow fund.

[4] Например, section 17000 of California Financial Code; Chapter 9 of Idaho Code.

[5] J.P. Morgan 2011 M&A Holdback Escrow Report.

[6] Статья 860.7 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

[7] Chapter 645A “Escrow Agencies and Agents” of Nevada Code.

[8] http://www.dbo.ca.gov/

[9] Концепция правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года, утвержденная Указом Президента Республики Казахстан от 24 августа 2009 года № 858