Проекты ВИЭ в Казахстане: гарантии от неблагоприятного изменения законодательства
Одним из основных посылов (запросов) со стороны инвесторов всегда являлось желание развивать проекты в условиях стабильного, ясного и предсказуемого законодательства, и передовой международный опыт показывает, что государства с высоким рейтингом в плане инвестиционного климата отвечают такому посылу. В практике этих государств фактически нет места понятию «обратной силы закона», а существенные изменения законодательства предварительно детально обсуждаются с заинтересованными лицами и бизнес сообществом до момента их принятия.
Наличие гарантий стабильности законодательства и отсутствие «дедушкиных оговорок» во вновь принимаемых нормативных правовых актах сигнализируют инвестору об отсутствии фактора непредсказуемости. Многие из нас являются свидетелями положительного эффекта от наличия в прошлом в законодательстве Казахстана гарантий стабильности условий контрактов на недропользование, что в свое время позволило привлечь значительный объем инвестиций в сырьевую отрасль страны.
Мы хотели бы посвятить эту публикацию вопросу неблагоприятного изменения законодательства в сфере возобновляемых источников энергии («ВИЭ»). Нормативно-правовая база Казахстана, регулирующая сферу ВИЭ, развивается динамично, и вероятность внесения изменений в ключевые нормативные правовые акты в этой области достаточно велика, не упоминая изменений налогового и/или валютных режимов в стране. Дело в том, что участник аукциона ВИЭ предлагает определенную аукционную цену, основываясь на соответствующей финансовой модели, бизнесплане развития проекта, составленных в свою очередь на основе действующих на тот момент требований законодательства.
Мы рассмотрим вопрос неблагоприятного изменения законодательства в области ВИЭ с разных точек зрения - обратной силы гражданского законодательства, стабильности законодательства, соотношения договора и законодательства.
Обратная сила закона
Гражданский Кодекс закрепил отсутствие у актов гражданского законодательства обратной силы.[1] Здесь необходимо пояснить, что такой запрет покрывает сразу несколько сценариев:
1) В случае принятия нормативного правового акта, регулирующего отношения, которые раньше не были урегулированы на законодательном уровне;
2) В случае принятия нормативного правового акта, который отменяет регулирование определенных отношений или устраняет ранее существующие законодательные требования;
3) В случае принятия нормативного правового акта, который изменяет ранее существовавшие отношения.
При этом Кодекс обозначает, что юридическая сила акта гражданского законодательства на отношения, возникшие до введения его в действие, распространяется в случаях, когда это прямо им предусмотрено. Аналогичные положения содержатся в статье 43 Закона «О правовых актах»[2]. Исходя из этого, на уже существующих производителей ВИЭ новые/измененные законодательные требования должны влиять лишь в случае, когда это прямо предусмотрено самим нормативно-правовым актом.
Придание обратной силы закону может коснуться нормативных документов разных сфер действия, и эти изменения не всегда прогнозируемы и однозначны. Стабильность условий ведения инвестором предпринимательской деятельности в Казахстане может значительно пошатнуться при принятии в Казахстане нормативных правовых актов с новыми, измененными требованиями как на этапе строительства, так и на этапе эксплуатации объекта ВИЭ.
Примеров придания нормативным правовым актам обратной силы в Казахстане существует немалое количество[3]. Такие ситуации порождают вопросы на практике и очень часто приводят к обращению компаний в суд либо арбитраж.
Стабильность – частичная и избирательная?
По состоянию на сегодня юридическим лицам, реализующим инвестиционные приоритетные проекты, а также реализующим инвестиционные стратегические проекты по инвестиционным контрактам[4], заключенным до 1 января 2015 года, гарантируется стабильность при изменении налогового законодательства Республики Казахстан[5].Соответственно, те проекты ВИЭ, которые подпадают под определение инвестиционного приоритетного проекта и которые были заключены до 1 января 2015 года, могут рассчитывать на стабильность налогового законодательства. Здесь стоит отметить, что, во-первых, не все проекты ВИЭ подпадают под критерии инвестиционных приоритетных проектов, а во-вторых, законодатель четко ограничил такую стабильность по временному критерию. Производители ВИЭ, заключившие инвестиционные контракты после 1 января 2015 года, не могут рассчитывать на налоговую стабильность.
Соотношение договора и законодательства. Договор покупки с РФЦ
Гражданский Кодекс устанавливает, что по отношениям, возникшим до введения в действие акта гражданского законодательства, он применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие. Отношения сторон по договору, заключенному до введения в действие акта гражданского законодательства, регулируются в соответствии с Гражданским Кодексом, который закрепляет, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законодательством (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Если после заключения договора законодательством устанавливаются обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда законодательством установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.
Реализация инвестором проекта ВИЭ в Казахстане регулируется, в основном, договором покупки расчетно-финансовым центром электрической энергии у производителей ВИЭ (далее – «Договор с РФЦ»). Данный Договор с РФЦ устанавливает, помимо прочего, аукционную цену по Договору, и заключается сроком на 15 лет. Пункт 35 статьи 9 Договора устанавливает, что «все условия Договора являются стабильными, не зависят от изменения законодательства Республики Казахстан и могут быть изменены только по согласованию с Покупателем». Ввиду отсутствия практики по данному вопросу, а также с учетом того, что новое законодательство в принципе может установить, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, данная формулировка статьи из стандартной формы Договора не может служить гарантией полной стабильности.
Заключение
Проблемы, связанные с соотношением закона и договора, были всегда актуальны в энергетическом секторе Казахстана ввиду своего практического значения. Развивающаяся рыночная практика показала, что немаловажное значение следует уделять зависимости гражданского правоотношения от законодательства с учетом не заметных или не замеченных прежде деталей.
Как мы отмечаем в статье выше, действующее законодательство Казахстана не может обеспечить полной гарантии от неблагоприятного изменения законодательства разработчикам проектов ВИЭ:
1) Закон имеет обратную силу
Это допустимо в случае, когда обратная сила нормативного правового акта или его части предусмотрена им самим или актом о введении его в действие
2) Стабильность на законодательном уровне носит избирательный характер
Предпринимательский Кодекс обеспечивает лишь частичную и избирательную гарантию в области налогов. Для присуждения проекту такой стабильности проект должен отвечать одновременно двум критериям:
a) подпадать под определение инвестиционного приоритетного проекта; и
b) заключен до 1 января 2015 года.
3) Стабильность по Договору с РФЦ – не гарантия
Формулировка стандартной формы Договора с РФЦ о том, что «все условия Договора являются стабильными, не зависят от изменения законодательства Республики Казахстан и могут быть изменены только по согласованию с Покупателем» не обеспечит стабильность положений Договора с РФЦ ввиду следующего:
a) новые нормативные правовые акты могут установить, что их действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, и в таком случае стабильность, предоставленная по Договору с РФЦ, не сработает;
b) необходимо в целом отметить, что все стандартные формы договоров в области реализации проектов ВИЭ, включая Договор с РФЦ, утверждены на основании соответствующих приказов Министра энергетики. Такие приказы представляют собой вторичное законодательство, и могут быть легко отменены вышестоящими нормативными правовыми актами.
[1] Статья 4 Гражданского Кодекса Республики Казахстан от 27 декабря 1994 года
[2] Закон Республики Казахстан от 6 апреля 2016 года
[3]Принятый 27 декабря 2017 года Кодекс о недрах, который отдельно оговаривает ситуации, когда он имеет прямое действие на контракты на недропользование, подписанные с компетентными органами до введения Кодекса в действие
[4]Статья 284 Предпринимательского Кодекса от 29 октября 2015 года признает под инвестиционным приоритетным проектом проекты по:
- по созданию новых производств, предусматривающий осуществление юридическим лицом инвестиций в строительство новых производственных объектов (фабрика, завод, цех), в размере не менее двухмиллионнократного размера месячного расчетного показателя, установленного законом о республиканском бюджете и действующего на дату подачи заявки на предоставление инвестиционных преференций;
- по расширению и (или) обновлению действующих производств, предусматривающий осуществление юридическим лицом инвестиций в размере не менее пятимиллионнократного размера месячного расчетного показателя, установленного законом о республиканском бюджете и действующего на дату подачи заявки на предоставление инвестиционных преференций в изменение основных средств, в том числе обновление (реновация, реконструкция, модернизация) действующих производственных мощностей, выпускающих продукцию.
[5]Статья 289 Предпринимательского Кодекса от 29 октября 2015 года
