Проект Кодекса о недрах: что ожидать?

Казахстанская экономика уже третье десятилетие развивается в условиях рыночной экономики. С момента обретения Республикой Казахстан независимости и до сегодняшних дней законодательство активно развивается, принимаются новые законы, меняются цели, а с ними и подходы и правоприменительная практика. На сегодняшний день, государство пытается двигаться по направлению от командных методов влияния на экономику и бизнес к партнерским отношениям, применяя лучший отечественный и международный опыт.

Возьмем, например, сферу недропользования. Как вы думаете, какое законодательство на данный момент регулирует ее в Казахстане, – прогрессивное или нет? Давайте попробуем разобраться в этом вопросе путем краткого анализа основных нововведений, изложенных в Концепции кодекса «О недрах и недропользовании», презентованной Национальной палатой предпринимателей и Ассоциацией «КазЭнерджи». В настоящее время, первый проект Кодекса активно обсуждается и принимаются комментарии и предложения к его тексту.

Кодекс «О недрах и недропользовании»: Зачем он нужен?

Итак, в настоящее время широко обсуждается проект Кодекса «О недрах и недропользовании» (далее – Кодекс). Речь идет о новом нормативном документе, который должен заменить действующий Закон Республики Казахстан «О недрах и недропользовании», принятый в 2010 году. Казалось бы, указанный закон не такой уже и старый. Зачем его отменять и принимать новый акт, да к тому же кодифицированный?

Решение изменить нормативную регламентацию такой традиционной для нашей страны отрасли как недропользование принято, скорее всего, по следующим причинам:

1) Разрозненность законодательства, регулирующего недропользование, и его частые изменения.

В целях исполнения Закона «О недрах и недропользовании» в свое время была принята целая масса подзаконных правовых актов, многие из которых со временем оказывались противоречащими друг другу или актам иных отраслей. Более того, с момента вступления в силу самого Закона в него было внесено почти 300 поправок. Нормативное регулирование рынка недропользования менялось так часто, что его участники стали не успевать синхронизировать свою деятельность с новыми порядками. Такое положение вещей не может способствовать стабильности отрасли, так как отношения в сфере недропользования являются длящимися, и инвестору крайне важно быть уверенным в стабильности правовых условий своей деятельности. Возможно, принятие Кодекса избавит законодательство от постоянных трансформаций, поскольку вносить изменения в кодексы процедурно сложнее, чем в законы. Кроме того, если продолжить разговор о стабильности, то предлагаемой авторами Кодекса мерой, способной привлечь инвесторов, является еще и так называемая «стабилизация» условий недропользования: размеров ставок арендных платежей, расходов на работы по разведке и добыче и т.д.

2) Инвестиционная непривлекательность законодательства о недропользовании и чрезмерная регламентированность доступа к недрам.

Действующее казахстанское законодательство о недропользования наделяет государство широким кругом полномочий в данной области. Иными словами, отрасль чересчур зарегулирована. Связано это с тем, что в середине прошлого столетия законодательные нормы Республики Казахстан впитали в себя советские принципы планирования экономики, когда любая деятельность подвергалась тотальной регламентации. В условиях рыночной экономики законодательство, наоборот, должно быть гибким. Поэтому инициаторы Кодекса заложили в его основу более справедливый и сбалансированный механизм «соприкосновения» государства и недропользователей, что, безусловно, способно помочь работе по привлечению инвестиций. Западные инвесторы ведь не привыкли всецело зависеть от государственных органов, они привыкли вести бизнес с минимальным вмешательством со стороны чиновников.

3) Потребность во внедрении лучшего зарубежного опыта в отечественное недропользование.

С одной стороны, текущая нормативная регламентация рассматриваемой сферы не учитывает в полной мере всех нюансов существующих правоотношений по использованию недр, а также отношений, которые реально сложились, но еще не урегулированы, а с другой стороны, она не соответствует общемировой практике. В связи с этим, разработчики Кодекса, проанализировав современные тенденции регулирования отношений в сфере использования недр и лучшие практики в сфере недропользования, предлагают включить в нынешнее законодательство по-настоящему революционные положения, которых Казахстан раньше не знал. Они имеют основополагающее значение для улучшения инвестиционного климата отрасли.

Рассмотрим некоторые из новшеств через призму существующего устройства сферы недропользования.

Геологическое изучение недр и их разведка

На данный момент геологическое изучение недр может финансироваться как бюджетными средствами, так и капиталом частных лиц. Однако на практике эту операцию проводит, в основном, государство, поскольку заниматься геологическим изучением частному бизнесу просто не выгодно: вложив в исследование свои средства, бизнесмены впоследствии не смогут распоряжаться полученной информацией о недрах. А все из-за того, что в действующем Законе «О недрах и недропользовании» закреплена обязанность лиц (подрядчиков), занимающихся геологическим изучением недр, передавать приобретенную в итоге информацию в собственность государства. Более того, получить первоочередное право на недропользование подрядчик-инвестор на изученной территории также не сможет.

Кодекс призван усовершенствовать вопросы геологического изучения, проводимого за счет субъектов негосударственного сектора. Так, по результатам изучения недр подрядчик будет иметь право реализовывать полученную геологическую информацию заинтересованным лицам либо пользоваться ею в собственных инвестиционных целях, под которыми можно понимать получение таким подрядчиком в приоритетном порядке права недропользования на выбранных им лично участках недр, находящихся в пределах территории изучения. Кроме того, в Кодексе будет предусмотрено право подрядчиков на проведение геологического изучения недр на участках, занятых другими недропользователями, в порядке публичного сервитута. Это даст инвесторам больше свободы.

Что касается разведки полезных ископаемых, то, в отличие от существующего порядка предоставления инвесторам права на разведку, Кодексом, помимо прочего, предлагается положить начало снятию с инвестора обязательств по расходам на социально-экономическое развитие региона, обучение местных кадров, научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы.

Добыча как отдельный процесс недропользования

Согласно Закону «О недрах и недропользовании» для проведения операций по добыче применяется два вида контрактов:

1) на добычу;

2) на совмещенную разведку и добычу.

В контрактах, как правило, устанавливаются достаточно серьезные обязательства для недропользователей и в случае их нарушения и не устранения в указанный компетентным органом срок, последний вправе в одностороннем порядке досрочно прекратить действие контракта. Представьте, какие убытки из-за этого может понести инвестор, заключивший контракт, если он, к примеру, по каким-то причинам не достигнет нужных объемов добычи, предусмотренных рабочей программой (приложением к контракту), в установленный контрактом срок? Он будет считаться нарушившим условия контракта, риски и последствия очевидны.

Поэтому, в Кодексе, во-первых, будет отсутствовать вышеупомянутая норма, во-вторых, число требований, которые должны обязательно указываться в контрактах, будет уменьшено, а, в-третьих, правовые статусы недропользователя и компетентного органа в договорных отношениях будут несколько уравнены. Если выражаться образно, то после принятия Кодекса недропользователям, подписавшим контракты на добычу или на совмещенную разведку и добычу, станет «легче дышать».

Помимо изложенного, на Кодекс также возлагается миссия по урегулированию споров между недропользователями и госорганами, которые возникают из-за отсутствия в текущем законодательстве четкого разграничения между процессом извлечения полезных ископаемых, первичной переработкой и временным хранением минерального сырья. На данный момент эти три составляющие охватываются понятием «добыча». Производственный процесс извлечения полезного ископаемого из недр, его первичная переработка, доведение до состояния, пригодного для реализации представляет собой различные стадии в нефтяной и горнодобывающей промышленности, обобщений и параллелей проводить невозможно. Более того, отнесение к тому или иному этапу операций очень важны для целей налогообложения, так как приводят к различным налоговым последствиям. Надеемся, что данный вопрос будет урегулирован в Кодексе.

Основания возникновения права недропользования и порядок предоставления такого права

Текущее законодательство Казахстана о недрах и недропользовании основанием для возникновения, изменения и прекращения права недропользования называет контракт, заключаемый между недропользователем (физическим или юридическим лицом), с одной стороны, и государством, в лице компетентного органа, с другой.

Кодексом предлагается разделение на контрактные и лицензионные отношения. Так,

в Кодексе предлагается предусмотреть лицензию, как основание для возникновения права на пользование участком недр или использование государственных техногенных минеральных образований, в соответствии с указанными в ней видом, сроком и иными условиями недропользования. Таким образом, лицензирование будет применяться намного шире, чем сейчас. Контракты же хотят оставить только в сфере добычи или разведки и добычи нефти и газа, а также в случаях государственного геологического изучения недр.

Далее, в настоящее время прежде чем заключить контракт, инвестору необходимо получить право недропользования, поучаствовав в сложных конкурсных процедурах (тендер, аукцион) или в прямых переговорах с компетентным органом. Последнему же довольно часто приходится сталкиваться с проблемой выбора претендента на заключение контракта (выдачу лицензии), например, трудный выбор между предложившим крупный подписной бонус и заявившим внушительный объем работ в сфере использования недр.

Чтобы устранить подобные нестыковки, в Кодексе предлагается предусмотреть следующий порядок предоставления права недропользования:

— предоставление права недропользования по заявлению в целях разведки углеводородов на слабоизученных участках, национальной компании в целях разведки и добычи или добычи углеводородов, на добычу углеводородов на месторождениях с низким инвестиционным потенциалом;

— предоставление права недропользования на разведку и добычу или добычу углеводородов через аукцион, победителем которого будет назван тот, кто предложит наибольший размер подписного бонуса;

— предоставление права недропользования для разведки и добычи или добычи углеводородов на основании тендера, победитель которого будет определяться Комиссией по итогам сравнения параметров рабочих программ, содержащихся в принятых к изучению тендерных предложениях, на основе критериев и в порядке, определяемых компетентным органом.

Проектные документы. Оценка запасов полезных ископаемых. Закупки недропользователей

Проектные документы. Нынешняя ситуация с проектными документами в сфере недропользования не отвечает международной практике сразу по нескольким причинам. Во-первых, порядок подготовки, экспертизы, согласования и утверждения таких документов слишком длительный (около года), во-вторых, процедура внесения в них изменений и дополнений недропользователем неоправданно затруднена. Последнее ощущается особенно остро в момент, когда недропользователь, не успевающий проделать определенный вид работ или провести финансирование проекта вовремя, пытается оперативно подкорректировать технико-экономические показатели рабочей программы контракта, но получает от компетентного органа уведомление о нарушении контрактных обязательств в виде несвоевременного исполнения обязательств. Следовательно, возникает риск одностороннего расторжения контракта со стороны государства. В данном случае, подтверждается зависимость недропользователя от государственной «машины». Чиновники могут долго согласовывать правки в проектные документы, а потом еще и прекратить действие контракта по причине того, что недропользователь нарушил свои текущие обязательства, хотя тот добросовестно и пытался их изменить.

В контексте изложенного, Кодекс призван урегулировать ситуацию вокруг проектных документов так, чтобы недропользователь имел больше самостоятельности и возможность в кратчайшие сроки реагировать на изменения технических, технологических, экономических и иных условий недропользования и беспрепятственно вносить соответствующие изменения и дополнения в свою проектную документацию.

О подсчете и утверждении запасов. В отрасли недропользования Казахстана на данный момент действует классификация запасов, унаследовавшая принципы классификации времен Советского Союза. В этой связи, разработчики Кодекса предлагают пересмотреть действующую классификацию запасов в целях ее гармонизации с международной системой учета запасов, которая применяется в США, Канаде, ЮАР и Австралии.

Что касается приобретения товаров, работ и услуг при проведении операций по недропользованию, то субъекты, пользующиеся недрами Казахстана, на сегодняшний день в 99% случаев вынуждены проводить закупки с помощью Реестра товаров, работ и услуг, используемых при проведении операций по недропользованию, и их производителей, который ведется все тем же государством. Провести закуп на стороне практически невозможно. Такое отсутствие альтернативы чревато снижением качества товаров, работ и услуг, а также создает все условия для развития коррупции, поскольку в контрактах с недропользователями компетентный орган может специально устанавливать завышенные или заниженные требования к спецификации, вынуждая недропользователя делать закуп у определенных поставщиков. В Кодексе предлагается отказаться от государственного контроля закупок недропользователей.

Порядок разрешения споров

Ст. 128 действующего Закона «О недрах и недропользовании» содержит весьма пространную отсылочную норму, закрепляющую, что если споры, связанные с исполнением, изменением или прекращением контракта, не могут быть разрешены путем переговоров, то стороны вправе разрешать такие споры в соответствии с законами Республики Казахстан и ратифицированными международными договорами.

Редакция Кодекса в рассматриваемом вопросе более определенная и предоставляет право недропользователю выбрать в качестве процедуры рассмотрения споров, связанных с недропользованием, арбитраж или суды Республики Казахстан. Кроме того, Кодексом планируется урегулировать и основные положения арбитража, а именно: вид, место, язык арбитража, а также количество арбитров. Преимущества рассмотрения спора арбитражем очевидны. Это и удобство для сторон в выборе места рассмотрения спора, и короткие сроки производства по делу, и – в противовес формализму государственных судов – непритворное стремление арбитров реально помочь сторонам конфликта прийти к консенсусу с минимальными потерями для обеих сторон, и иное отношение к вопросам конфиденциальности. Вот почему закрепление в Кодексе возможности разрешения споров в порядке арбитража станет отличной демонстрацией стремления Казахстана предоставить инвесторам гарантии соблюдения их прав при вложении капитала в сферу казахстанского недропользования.

Вывод

В начале данной статьи мы задавались вопросом прогрессивности казахстанского законодательства в сфере недропользования. Чтобы вы понимали, прогрессивное законодательство – это не просто красивые фразы из кодексов и законов, а реально работающие правовые нормы, четко регулирующие ту или иную сферу общественных отношений и нашедшие одобрение у участников таких отношений, выраженное в желании не обходить закон, а исполнять его.

Очевидно, что многие положения Кодекса будут значительно изменены, ряд прогрессивных идей не будет принят в том виде, в котором предлагается Кодексом. Более того, текущая редакция проекта Кодекса по некоторым моментам также вызывает вопросы. Однако, разработчики Кодекса в поднятом вопросе — на правильном пути, и первый проект дает право полагать, что проделана большая работа по глубокому изучению проблематики отечественной правоприменительной практики и анализу лучшей международной практики. Похоже, отрасль недропользования страны в скором времени могут ожидать революционные изменения. Осталось лишь дождаться принятия Кодекса.