Проблемы применения правил закупа ТРУ в сфере недропользования

Поскольку наиболее развитой и привлекательной для иностранных и отечественных инвесторов отраслью экономики Казахстана до настоящего времени является разведка и добыча полезных ископаемых, существующая правовая система регулирования взаимоотношений между государством и недропользователями является объектом пристального внимания всех заинтересованных сторон.

Очевидно, что с момента приобретения Казахстаном государственной независимости законодательство о недропользовании прошло большой путь от первоначального определения основных понятий и общих принципов использования недр, в том числе определяющих исключительные полномочия государства по предоставлению права недропользования и контролю за его осуществлением, до создания развитой системы правовых норм, регулирующих все наиболее значимые аспекты недропользования на всех его этапах.

Одной из основных тенденций развития казахстанского законодательства о недропользовании в последние годы стало существенное усиление контроля со стороны государства за исполнением контрактов на недропользование, а также изменение баланса интересов сторон по контрактам в сторону ужесточения требований, предъявляемых государством к недропользователям.

В частности, серьезным шагом со стороны государства было принятие 28.11.2007г. Правительством Республики Казахстан Постановления № 1139, в соответствии с которым были утверждены новые Правила приобретения товаров, работ и услуг при проведении операций по недропользованию (далее — Правила).

С принятием указанного Постановления было отменено (помимо других нормативных актов) ранее действовавшее постановление Правительства Республики Казахстан от 7 июня 2002 года № 612 «Об утверждении Правил приобретения товаров, работ и услуг при проведении нефтяных операций», которое по праву можно считать первой попыткой государства законодательно установить четкие и единообразные правила для приобретения товаров, работ и услуг недропользователями в нефтегазовой отрасли.

В отличие от предыдущих Правил, распространявшихся на нефтегазовый сектор, принятые в 2007 году Правила распространяются на всех недропользователей-заказчиков, а также их подрядчиков, за исключением перечисленных в пункте 2 Правил: 1) осуществляющих приобретение товаров, работ и услуг при проведении операций по общераспространенным полезным ископаемым; 2) осуществляющих приобретение товаров, работ и услуг в соответствии с законодательством Республики Казахстан, регулирующим государственные закупки; 3) юридических лиц, обладающих правом недропользования, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия) которых прямо или косвенно принадлежат национальному управляющему холдингу.

При этом был установлен исчерпывающий перечень способов приобретения товаров, работ и услуг при проведении операций по недропользованию, который включает:

1. открытый конкурс;

2. запрос ценовых предложений;

3. из одного источника;

4. через систему электронных закупок;

5. через товарные биржи.

Основанием для разработки и принятия Правил были действовавшие на тот момент законодательные акты: Закон РК «О недрах и недропользовании» (ст.63-1) и Закон РК «О нефти» (ст.5), а в качестве исходной модели во многом были использованы положения Закона РК «О государственных закупках».

Изменения, внесенные в Правила Постановлением Правительства №267 от 01 апреля 2010 года, а также последовавшее за этим принятие 24 июня 2010 года Закона «О недрах и недропользовании» в новой редакции (далее – «Закон «О недрах»), в котором полностью продублированы положения Правил и установлена ответственность недропользователей за нарушение порядка закупа товаров, работ и услуг (далее – ТРУ), заставили многие компании пересмотреть и существенно изменить свою практику осуществления закупок.

В наибольшей степени этому способствовало введение новым Законом «О недрах» положения, согласно которому расходы по приобретению товаров, работ и услуг, используемых при проведении операций по недропользованию, по результатам конкурса, состоявшегося вне территории Республики Казахстан, или приобретенных в нарушение установленного Правительством Республики Казахстан порядка приобретения таких товаров, работ и услуг, исключаются из расходов, учитываемых компетентным органом в качестве исполнения недропользователем контрактных обязательств (ст.77 Закона).

Кроме того, статья 129 нового Закона «О недрах» предусматривает, что по ранее заключенным контрактам на недропользование с государственными органами Республики Казахстан стороны обязаны руководствоваться установленными указанным Законом требованиями в части унификации терминологии, предоставления информации о казахстанском содержании в кадрах, казахстанском содержании в товарах, работах, услугах, рассчитанном в соответствии с единой методикой расчета организациями казахстанского содержания при закупках товаров, работ и услуг, о планируемых и фактически произведенных закупках товаров, работ и услуг, в порядке и по формам, утверждаемым компетентным органом.

Таким образом, несмотря на положения статьи 30 Закона «О недрах», гарантирующих защиту прав недропользователя против изменений законодательства, за исключением изменений в сфере национальной безопасности, обороноспособности, экологической безопасности, здравоохранения, налогообложения и таможенного регулирования, в статье 129 этого же Закона была установлена обратная сила в отношении обязанности недропользователей руководствоваться новыми требованиями в сфере казахстанского содержания (в том числе и порядка приобретения ТРУ).

Во исполнение вышеуказанных норм Закона «О недрах» Компетентный орган (в отношении нефтегазовых контрактов — Министерство нефти и газа РК, в отношении горнорудных контрактов — Министерство индустрии и новых технологий РК), начиная со второй половины 2010 года, активно проводил работу по заключению дополнительных соглашений к ранее подписанным контрактам на недропользование. Основным содержанием заключаемых дополнительных соглашений было внесение в понятийный аппарат всех контрактов терминов, имеющих отношение к казахстанскому содержанию, а также включение в контракт дополнительных обязательств недропользователей по повышению процентного соотношения казахстанского содержания отдельно по товарам, работам, услугам и персоналу, а также ответственность недропользователей за их несоблюдение.

На наш взгляд, применением обратной силы Закона к отдельным обязательствам недропользователей, в числе которых указано и применение нового порядка приобретения ТРУ, фактически созданы дополнительные административные механизмы для установления контроля за исполнением недропользователями контрактных обязательств в части исполнения рабочих программ по контрактам. Об этом же свидетельствует и последовательная работа Компетентного органа в этом направлении.

В данной ситуации государство руководствовалось необходимостью достижения таких важных целей, как ограничение необоснованного увеличения недропользователями затрат, позднее относимых на вычеты и, соответственно, увеличение налоговых поступлений, а также увеличение казахстанского содержания при закупе ТРУ и создание условий, исключающих коррупционную составляющую в отрасли.

Однако, несмотря на все благие цели и прилагаемые государственными органами усилия, практика применения Правил свидетельствует о наличии в них серьезных недоработок, которые создают для недропользователей многочисленные сложности в их повседневной производственной деятельности. В настоящей статье рассмотрены отдельные наиболее существенные недостатки действующих Правил, в связи с которыми у недропользователей наиболее часто возникают трудности:

1. Применение единой процедуры закупа без учета различий в видах операций по недропользованию.Главная претензия к действующим Правилам заключается в том, что их разработчиками не была в достаточной мере учтена специфика работы компаний – недропользователей, в связи с чем возникает большинство проблем в процессе их применения.

Так, Правила не учитывают существенных различий в специфике деятельности недропользователей, которые влияют на их потребности в ТРУ, возможности планирования и способы организации закупок: ни отрасли недропользования (нефть или твердые полезные ископаемые), ни стадии разведки или добычи сырья, ни какие-либо еще производственные, закупа товаров, работ и услуг на предстоящий год. Несмотря на то, что непредоставление ежегодной годовой программы закупа ТРУ на предстоящий год (также как и непредоставление ежеквартального отчета по технологические или организационные моменты.

Одним из показательных примеров в данном случае является ситуация, возникающая у недропользователей, которые для бурения скважин на своей контрактной территории привлекают подрядчиков, оказывающих такие услуги на своем буровом оборудовании. По таким контрактам объем работ определяется не на условиях «под ключ», а по суточным ставкам либо по фактическому объему пробуренных скважин (в погонных метрах). Для таких контрактов сложно заранее рассчитать общую продолжительность, а, следовательно, и окончательную стоимость операций, учесть все возможные осложнения, влияющие на продолжительность и общую стоимость работ.

Все перечисленные опции недропользователь должен совершенно четко определить до начала проведения открытого конкурса на закуп таких услуг, а это зачастую просто невозможно сделать.

Поскольку Правилами напрямую запрещается вносить в контракт, заключенный по итогам конкурса, какие-либо изменения в части стоимости и общей суммы, то недропользователь лишен возможности оперативно реагировать на меняющуюся обстановку (что крайне критично, например, на стадии поисково- разведочных работ), принимать решения, оптимальные с технологической или финансовой точек зрения.

Другая проблема, которая наиболее часто встречается на практике, это закуп ГСМ, в очень больших объемах используемых при проведении операций по недропользованию.

В данном случае речь идет не о специфике недропользования, а о специфике существующего в настоящий момент внутреннего рынка ГСМ: в связи с постоянным и значительным ростом цен на данный вид товара ни один поставщик не будет брать на себя обязательства по поставке ГСМ по фиксированной цене в течение всего года, поскольку изначально ясно, что он не сможет их выполнить.

Если в такой ситуации недропользователь будет проводить каждый месяц конкурс на закуп ГСМ, то формально это тоже будет нарушением Правил, т.к. согласно п. 6 Правил «закуп товаров, работ и услуг подразделяется на части (лоты) по однородным видам и по месту поставки товаров, выполнения работ и оказания услуг. Поставщик товаров, работ и услуг определяется отдельно по каждому лоту». Т.е. деление ТРУ на лоты не содержит критериев «по объемам» и «по срокам поставки».Все вышеизложенное крайне негативно влияет на эффективность операций по недропользованию и зачастую вынуждает недропользователей идти на формальное нарушение Правил. 2. Отсутствие четких критериев отнесения закупаемых ТРУ к операциям по недропользованию.

2. Отсутствие четких критериев отнесения закупаемых ТРУ к операциям по недропользованию.Согласно статье 76 Закона «О недрах» недропользователь обязан ежегодно не позднее 1 февраля планируемого для проведения закупок года либо не позднее шестидесяти календарных дней с даты регистрации контракта на недропользование представлять в компетентный орган по утвержденным Правительством Республики Казахстан формам и порядку годовую программу закупа товаров, работ и услуг на предстоящий год.

Несмотря на то, что непредоставление ежегодной годовой программы закупа ТРУ на предстоящий год (также как и непредоставление ежеквартального отчета по приобретенным ТРУ) не влечет какой-либо специальной ответственности, существует риск квалификации такого нарушения в качестве невыполнения условий контракта на недропользование, что может повлечь его расторжение Компетентным органом в соответствии статьей 70 Закона «О недрах».

Пунктом 1 Правил предусмотрено, что они «определяют порядок приобретения товаров, работ и услуг недропользователями и их уполномоченными лицами при проведении операций по недропользованию, предусмотренных в годовой программе закупа товаров, работ и услуг, а также субподрядчиками, осуществляющими деятельность в рамках исполнения договоров, заключенных с недропользователями и уполномоченными лицами недропользователей».Таким образом, основным документом, определяющим перечень и объем закупа ТРУ на отчетный год, является годовая программа закупа, которую недропользователь самостоятельно разрабатывает и в установленном порядке предоставляет Компетентному органу путем размещения в Реестре. В указанной программе недропользователь планирует на один календарный год номенклатуру и объемы ТРУ, способы и сроки их приобретения.

Поскольку основанием для подготовки годовой программы закупа является рабочая программа контракта, которая в свою очередь основывается на проектных решениях, недропользователь вынужден руководствоваться теми исходными данными (зачастую уже устаревшими), которые были взяты за основу при разработке таких проектных решений.

Следует принимать во внимание, что действующие в настоящее время контракты на недропользование были заключены в самое разное время, значительно отличаются друг от друга по многим параметрам, начиная от определения понятий «разведка», «добыча» и «операции по недропользованию» и заканчивая структурой и содержанием рабочих программ. В частности, в некоторых рабочих программах в общие расходы по контракту включены административные, косвенные, накладные и иные расходы, а по другим контрактам такие расходы в рамках исполнения рабочей программы не учитываются.

На неоднократные обращения недропользователей в компетентный орган за соответствующими разъяснениями были получены ответы, что недропользователь должен руководствоваться предусмотренными в Законе понятиями операций по недропользованию (в частности, добыча и разведка), и что недропользователи должны самостоятельно определять, какие виды ТРУ включать в годовую программу закупа.

Такая неопределенность привела к тому, что некоторые недропользователи включили практически все свои расходы по основной деятельности в годовую программу закупа, а другие попытались на свой страх и риск определить внутренние критерии для отнесения тех или иных расходов к расходам по контракту на недропользование. Еще один вариант решения этой проблемы – внесение изменений в Годовую программу закупа, однако не все компании готовы использовать этот механизм, опасаясь негативной реакции со стороны Компетентного органа и возможных проблем при составлении отчетности по выполнению годовой программы закупа.

Поскольку формально Правила не содержат никаких исключений в зависимости от вида ТРУ или суммы закупа, при не превышении которой установленная процедура не применяется, недропользователи вынуждены в разы увеличивать количество работников в отделе закупа, тратить время и деньги на подготовку конкурсной документации и проведение конкурсов для покупки абсолютно всего – вплоть до канцелярских товаров и лампочек освещения.

В этом отношении было бы существенным облегчением для недропользователей внесение в Правила изменений в части минимальной суммы ежегодного закупа и перечня ТРУ, на которые Правила не будут распространяться, по аналогии с действующим законодательством о гос. закупках, содержащим аналогичные нормы.

3. Ограничения по квалификационным требованиям, предъявляемым к потенциальному поставщику.Пункт 8 Правил устанавливает, что при проведении закупок способом открытого конкурса квалификационные требования к потенциальному поставщику ограничиваются (1) наличием правоспособности (для юридических лиц), гражданской дееспособностью (для физических лиц); (2) платежеспособностью; (3) отсутствием процедуры банкротства или ликвидации на момент подачи заявки.

Далее в п. 8 Правил содержится императивное требование: «Не допускается установление квалификационных требований, не предусмотренных настоящим пунктом».

На первый взгляд, такое положение максимально расширяет круг потенциальных поставщиков и должно упростить процедуру подтверждения квалификации участников конкурса. Однако оно делает невозможным для заказчика уже на стадии предоставления документов для участия в конкурсе защитить себя от недобросовестности поставщиков.

В отличие от пункта 8 Правил, в Законе «О государственных закупках» есть пункт 3 статьи 8, который гласит, что «Потенциальный поставщик товаров, работ, услуг, кроме общих квалификационных требований, установленных пунктом 2 настоящей статьи, должен соответствовать специальному квалификационному требованию в части обладания материальными, финансовыми и трудовыми ресурсами, достаточными для исполнения обязательств по договору о государственных закупках».

Отсутствие аналогичного пункта в Правилах фактически означает, что недропользователь не вправе убедиться в том, что потенциальный поставщик реально сможет выполнить свои обязательства, и такой негативный опыт имеется практически у всех недропользователей.

В итоге недропользователь вынужден повторно проводить всю процедуру проведения конкурса на тот же самый объем ТРУ, что помимо прямых затрат на его проведение в отдельных случаях влечет также прямые убытки в виде вынужденной приостановки производства и нарушения технологического цикла, со всеми вытекающими последствиями.

Не решает эту проблему и пункт 36 Правил, в котором указано, что конкурсная заявка потенциального участника конкурса должна включать «техническую спецификацию с описанием технических и качественных характеристик, поставляемых товаров и (или) выполняемых работ и (или) оказываемых услуг, а также перечень документов, подтверждающих соответствие товаров, работ и услуг этим требованиям (при наличии соответствующего требования в конкурсной документации).»

Во-первых, очевидно, что перечень документов, подтверждающих такое соответствие, не является гарантией для заказчика и никак не защищает его интересы от недобросовестных потенциальных поставщиков.

Во-вторых, подготовка соответствующей технической спецификации занимает дополнительное время и вызывает необходимость привлечения недропользователем специалистов в соответствующей области, обладающих необходимым уровнем квалификации, и маркетологов рынка соответствующих ТРУ. В целом это негативно влияет на сроки проведения конкурсов и возможность оперативно удовлетворять внутренний спрос компании на отдельные виды ТРУ.

Стоит также отметить, что Правилами не предусмотрены такие действенные дополнительные механизмы противодействия недобросовестным потенциальным участникам конкурсов, как в Законе «О государственных закупках», как реестр недобросовестных участников государственных закупок и отклонение демпинговых ценовых предложений.

4. Неоправданно большой перечень документов, предоставляемых при проведении конкурса.Следующим существенным недостатком Правил, с точки зрения недропользователей и потенциальных участников конкурса, является слишком большой и недостаточно продуманный перечень документов, которые участники конкурсов должны прикладывать к своей заявке.

Поскольку в действующей редакции Правил нет четкого разграничения, какие документы предоставляются резидентами, а какие – нерезидентами, для иностранных участников формально невозможно предоставить такие документы, как, например, свидетельство о государственной регистрации с указанием БИН или справку об отсутствии задолженности согласно Типовому плану счетов, утвержденному постановлением Правления Национального Банка Республики Казахстан от 30 июля 2002 года.

В отношении практической значимости отдельных истребуемых документов тоже возникают вопросы. Например, каким образом влияет на платежеспособность потенциального подрядчика или поставщика задолженность в 500 тенге по налогам? Как соотносится требование предоставить нотариально засвидетельствованные копии лицензий и/или патентов либо других документов, подтверждающих право потенциального поставщика на производство, переработку, поставку и реализацию закупаемых товаров, выполнение работ и оказание услуг с запретом на установление дополнительных квалификационных требований?

Отдельный вопрос – юридический статус потенциального участника конкурса. Согласно определению потенциального поставщика, изложенного в п.3 Правил, им может быть только физическое лицо, юридическое лицо, временное объединение юридических лиц (консорциум), участвующее в процессе закупа товаров, работ и услуг, используемых при проведении операций по недропользованию.

Из этого следует, что зарегистрированные в РК филиалы или представительства иностранных компаний, которые согласно ст.43 ГК РК не являются юридическими лицами, не имеют права участвовать в конкурсах, проводимых в соответствии с Правилами. На практике это приводит к тому, что иностранные производители (особенно крупные и всемирно известные компании), имеющие свои филиалы в Казахстане, не будут участвовать в объявленных в Казахстане конкурсах, поскольку реализацией производимых ими ТРУ на территории Казахстана их филиалы занимаются самостоятельно, в связи с чем головная компания не принимает на себя формальности, связанные с подачей в РК заявок в качестве потенциального поставщика.

Другой «перекос» между правами казахстанских и иностранных подрядчиков (уже в пользу последних) — это предоставленное п. 122 Правил разрешение на использование формы договора участника конкурса — нерезидента, что прямо ущемляет права казахстанских подрядчиков и поставщиков, которые обязаны заключать договор исключительно в форме, предлагаемой заказчиком, проводившим конкурс.

Вышеуказанные недоработки Правил в этой части приводят к тому, что многие потенциальные поставщики и подрядчики, как отечественные, так и зарубежные, либо изначально поставлены в неравные условия, либо в принципе лишены возможности участвовать в конкурсе по абсолютно формальным основаниям, а недропользователи не могут приобрести качественные товары, работы и услуги, которые им действительно нужны.

5. Подведение итогов конкурса по принципу определения наименьшей цены.Установленная Правилами процедура подведения итогов конкурса основана на определении победителя исключительно по принципу наименьшей цены (п.62 Правил).

Предполагалось, что это существенно упростит недропользователю задачу по выбору потенциального поставщика, так как не нужно рассматривать никаких других критериев (за исключением достаточно формального требования по своевременности предоставления заявки и полноте предоставленных потенциальным поставщиком документов).

Однако на практике возникает ситуация, когда это требование становится одним из главных недостатков всей системы закупки, поскольку дает необоснованное конкурентное преимущество предпринимателям, экономящим на качестве. Как следствие, невозможность проверить квалификацию и опыт участников конкурса и отсутствие механизмов отсечения недобросовестных участников приводит к тому, что заказчик вынужден отказаться от приобретения более качественного товара и более квалифицированных услуг, так как они будут стоить дороже, чем дешевые низкокачественные аналоги.

1. Ограничение срока действия договоров закупа ТРУ.В соответствии с п.129 Правил договор о закупках заключается «на срок не более одного финансового года, за исключением следующих случаев:

2. приобретение работ со сроком их завершения в следующем (последующие) финансовом году (годы), предусмотренном в проектно-сметной документации;

3. приобретение активов и других товаров, длительность технологического срока изготовления которых обуславливает их поставку в следующем (последующие) финансовом году (годы);

4. приобретение товаров, работ, услуг, срок выполнения (оказания, поставки) которых в связи с длительностью исполнения обусловлен в следующем (последующем) финансовом году (годы), установленном в рабочей программе.»На практике это ограничение вызывает много вопросов.Например, как должен поступить недропользователь в случае заключения договора обязательного страхования работников от несчастных случаев? Согласно Закону «Об обязательном страховании работника от несчастных случаев при исполнении им трудовых (служебных) обязанностей» такой договор должен заключаться на срок 12 месяцев (календарных). Если такой договор заключается не в начале финансового года, а допустим, во втором или третьем квартале, то недропользователь должен нарушить либо Правила, либо требования соответствующего закона.

Другая ситуация – договор на закуп ТРУ изначально заключен на год, но в процессе его исполнения возникли объективные обстоятельства, когда требуется продлить срок исполнения обязательств либо завершение взаиморасчетов станет возможным уже после окончания срока этого договора. При этом для соблюдения требований законодательства по бухгалтерскому учету и налоговому законодательству недропользователь обязан заключить дополнительные соглашения о продлении срока договора, одновременно нарушая Правила.

Еще один часто встречающийся вопрос недропользователей – как быть с так называемыми «рамочными» контрактами, содержащими только общую ориентировочную сумму и перечень ТРУ, без определения сроков, стоимости и ассортимента конкретной партии ТРУ? Если такой контракт был заключен до вступления в силу Правил и Закона «О недрах», и ни одна из сторон не заинтересована в их прекращении либо контрактом предусмотрены существенные санкции за его досрочное расторжение по инициативе заказчика, то можно ли осуществлять по немузакуп ТРУ без применения установленной Правилами процедуры?

С юридической точки зрения, ответ однозначный: поскольку после вступления Правил в силу все фактические поставки, осуществляемые на основании дополнительных соглашений к рамочному договору, являются самостоятельными сделками, они подпадают под действие Правил (должна применяться соответствующая процедура закупа). В этом случае у недропользователя опять возникают проблемы, как с прекращением уже имевшихся договорных отношений, так и с проведением в спешном порядке конкурсов на закуп необходимых ТРУ.

Заключение

Вышеизложенное представляет собой далеко не полный перечень всех проблем недропользователей, возникающих в результате недоработок и недостатков Правил в их действующей редакции.

Поскольку эти и многие другие вопросы неоднократно поднимались и обсуждались на самом разном уровне, Министерством индустрии и новых технологий РК были разработаны проекты постановления Правительства РК «Об утверждении Правил приобретения товаров, работ и услуг при проведении операций по недропользованию» и «Об утверждении Правил приобретения товаров, работ и услуг при проведении операций по недропользованию посредством государственной информационной системы «Реестр товаров, работ и услуг, используемых при проведении операций по недропользованию, и их производителей».

В настоящее время эти проекты находятся на рассмотрении в Правительстве Республики Казахстан, и будем надеяться, что с принятием соответствующих постановлений большая часть проблемных вопросов будет решена, и недропользователи смогут добросовестно выполнять все установленные правила закупа ТРУ, без ущерба своей производственной и финансово-хозяйственной деятельности в целом.