Сделки M&A в Казахстане: право на отказ от сделки

С юридической точки зрения любая сделка M&A является довольно сложным и комплексным процессом, предполагающим несколько этапов:

В своей практике мы неоднократно сталкиваемся с ситуациями, которые редко поддаются какому-либо четкому законодательному регулированию. В данной публикации нам хотелось бы освятить один из таких интересных, на наш взгляд, примеров.

В рамках закрытия сделки часто создается транзитный период между подписанием ДКП и фактическим переходом прав на акции/доли участия в уставном капитале объекта сделки (регистрация нового участника/акционера в качестве владельца). Транзитный период отводится на выполнение так называемых предварительных условий по сделке, например, получение необходимых разрешений государственных органов, решение продавцом некоторых «проблемных» вопросов, выявленных покупателем в рамках осуществления процедуры Due Diligence. Право на жизнь этого транзитного периода вполне уместно, хотя на законодательном уровне он не урегулирован. Согласитесь, что достаточно логичным выглядит желание покупателя обезопасить свои интересы, договориться с продавцом об обеспечении ему комфорта в том, что приобретаемый объект будет вести свою деятельность в этот транзитный период бесперебойно, в обычном режиме.

Интересным именно с юридической точки зрения и часто вызывающим на практике «головную боль» у сторон сделки является возможность отказаться от сделки в целом именно в этот транзитный период. То есть, казалось бы, сделку заключили, вполне возможно, что уже и какой-то транш оплатили, но тут выясняется, что вам необходимо отказываться от сделки. У нас на практике в связи с такими обстоятельствами встает вопрос правомерности отказа от сделки, который, безусловно, должен быть закреплен в договоре, равно как и вопрос ответственности, напрямую связанный с возмещением потерь сторон.

Гражданский Кодекс Казахстана в целом устанавливает возможность одностороннего отказа от исполнения обязательства в случае, если такой отказ прямо предусмотрен законодательством или договором. Про английское право, безусловно, мы можем умолчать, так как оно всегда позволяет предусматривать такие положения в договорах купли-продажи.

Если брать в качестве примера условную сделку по покупке акций/долей участия в уставном капитале казахстанской компании с точки зрения интересов покупателя, то можно найти ряд распространенных случаев, в которых происходит односторонний отказ от сделки. Каждый из ниже описанных случае часто играет роль deal breaker:

• продавец нарушил гарантии по ДКП (к примеру, объект сделки, т.е. акции/доли участия оказались обремененными залогом или др.);
  

• до завершения сделки происходит изменение финансового состояния объекта сделки (снижение показателя EBITDA до определенного порогового уровня, равно как и непредвиденное расторжение крупного коммерческого контракта приобретаемой компании, имеющего существенный эффект на ее бизнес);
  

• у продавца отозвали лицензию, которая представляла для покупателя актив, из-за которого он и вступил в эту сделку с продавцом.
  

Наиболее часто встречающейся причиной отказа от сделки является факт финансового ухудшения состояния компании. В связи с этим, мы часто рекомендуем своим клиентам четко закреплять в ДКП критерии для установления такого факта ухудшения, которые, несомненно, могут отличаться с учетом специфики каждой сделки.

Вне зависимости от причины одностороннего отказа от сделки, мы бы хотели выделить основные моменты, которые необходимо учесть покупателю при разработке ДКП:

Во-первых, четко определить право покупателя отказаться от договора в транзитный период

Во-вторых, как можно более детально и субъективно подойти к формулировке и согласованию положений, касающихся причин отказа. Например, что конкретно является финансовым ухудшением положения компании, расторжение каких именно контрактов продавцом может повлечь за собой ухудшение положения компании, определить пороговый уровень снижения EBITDA и другое. В своей практике мы используем следующее стандартное положение: «неблагоприятное финансовое ухудшение положения компании - любое событие, обстоятельство, факт, изменение, развитие, условие или эффект, которые, как по отдельности, так и в совокупности, оказали или возможно окажут существенное неблагоприятное воздействие на бизнес, финансовое состояние, результаты деятельности или другие аспекты бизнеса объекта сделки и его дочерних компаний и филиалов».

В-третьих, выстраивать переговорную позицию, предусмотреть возможность закрепления в ДКП положений, при которых убытки могут быть взысканы стороной в полной сумме сверх неустойки.

Кратко об ответственности

С практической точки зрения интересным в сделках M&A остается вопрос касательно предоставления пострадавшей стороне права выбора в части мер ответственности. Очень часто сторонам приходится выбирать между возмещением убытков, получением неустойки, отказом от сделки после обнаружения факта нарушения обязательств в транзитный период. Что касается законодательства Казахстана, то оно предоставляет свободу в вопросах возмещения потерь - предусмотрена возможность закрепления в ДКП положений при которых убытки могут быть взысканы стороной в полной сумме сверх неустойки; или же по выбору стороны (кредитора) могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки. На наш взгляд применимость и эффективность той или иной меры ответственности также зависит от характера нарушения. К примеру, очевидна практическая сложность истребования убытков за недостоверную гарантию, предоставленную продавцом. В таких случаях включение неустойки в ДКП представляется более эффективным решением для пострадавшей стороны. Очень часто альтернатива заключается в предоставлении права выплатить компенсацию, не штрафную санкцию. Другими словами, решение данного вопроса требует коммерческого подхода с учетом соблюдения принципа соразмерности. 

Информация, содержащаяся в настоящем Обзоре, общего характера и не может быть использована как юридическая консультация или рекомендация. Пожалуйста, имейте в виду, что Казахстан является развивающейся экономикой, и законодательство и правовая система находятся в постоянном развитии. В случае возникновения каких-либо вопросов в отношении информации, изложенной в настоящем Обзоре, пожалуйста, обращайтесь.